“Crianças são hipervulneráveis e precisam ser protegidas como tal”


máquina registradora de brinquedoPara marcar o Dia do Consumidor, o Alana entrevistou o Professor Titular de Direito das Obrigações e Direito do Consumidor da PUC-RS e ex-presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon), Adalberto Pasqualotto.Procurador de Justiça aposentado, do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Pasqualotto defendeu a necessidade da criação de critérios objetivos para a proteção da criança frente aos apelos da comunicação mercadológica. Ele ressaltou, também, que é necessário persistência para que as ações movidas contra as empresas que cometem abusos cheguem ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e formem jurisprudência favorável ao tema. “O que falta é adensar o entendimento sobre grupos de casos em que a abusividade pode ser reconhecida”, afirmou.

Que reflexões podem ser feitas a respeito da presença da criança no âmbito das relações de consumo hoje em dia? Que tipo de mudanças ocorreram ao longo dos anos, e de que maneira elas interferem na construção histórica do Direito do Consumidor?

Em 15 de março de 1962, o presidente dos Estados Unidos John F. Kennedy fez um discurso em defesa dos direitos dos consumidores que chamou a atenção para a necessidade de proteção especial a determinadas pessoas. Outras pessoas passaram a ser especialmente protegidas posteriormente, tais como as crianças e os idosos. Como os consumidores não se caracterizam por fatores biológicos, como as crianças e os idosos, mas pelos bens de que se servem, há um cruzamento de conceitos, ou seja, crianças e idosos circunstancialmente também são consumidores. Portanto, são duplamente vulneráveis. Daí falar-se hoje no conceito de hipervulnerabilidade. Nas situações em que o consumidor é uma criança, a proteção só se tornará efetiva se foram levados em conta os seus interesses nessa dupla condição.

Suécia, Dinamarca, Noruega, Reino Unido e Grécia são alguns exemplos de países onde existe algum tipo de restrição legal à publicidade voltada às crianças. No Brasil, o tema divide opiniões. Em sua opinião, qual deveria ser a posição do Brasil?

A única posição compatível com a proteção da criança é evitar a sua exposição a estímulos tais que ela não tenha maturidade para compreender e controlar. Permitir essa exposição propicia o abuso. Os meios de efetivar essa proteção serão sempre imperfeitos. Por isso, se recorrem a critérios objetivos, tais como a proibição de publicidade de determinados produtos em certas faixas de horário na TV, a vedação de que crianças até determinada idade apareçam em mensagens publicitárias etc. Esses critérios objetivos equivalem aos critérios biológicos de definição de criança, adolescente, idoso ou da maioridade civil ou penal conforme a idade. Na impossibilidade de verificar caso a caso, os critérios objetivos acabam prevalecendo. No Brasil, assim como em outros países, argumenta-se que a responsabilidade é dos pais e que as restrições protetivas ofendem a liberdade das empresas. Numa época em que a comunicação dependia de proximidade, a possibilidade de controle dos pais era bem mais ampla. Hoje, as condições são outras. As crianças já não ficam todo tempo em companhia dos pais, que trabalham, e os meios de comunicação social derrubaram as barreiras da privacidade. A liberdade das empresas na comunicação e nos negócios devem respeitar os valores da pessoa humana. O Estado, como mediador, precisa fazer uma ponderação entre os interesses em conflito: de um lado, a necessidade de proteger a infância; de outro, os interesses empresarias que veem na criança um consumidor. Sou favorável à adoção de critérios objetivos que visem dar prevalência à proteção da criança.

Atualmente, a legislação é clara no que diz respeito à publicidade infantil? O que para o senhor significa o conteúdo do art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, que diz “É abusiva, dentre outras a publicidade […] que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”?

Quando não é possível fazer a regulação exaustiva de uma situação fática, o legislador se serve de normas jurídicas abertas, especialmente de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, que permitam ao juiz definir a incidência da lei em casos concretos. A norma que define o limite de velocidade numa estrada é precisa, mas não se pode dizer a priori quando uma propaganda excedeu o limite aceitável e se tornou abusiva. Como é natural, as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados criam alguma instabilidade jurídica, porque diferentes juízes podem ter diferentes entendimentos. Não se trata, portanto, de falta de clareza da legislação, mas da impossibilidade de legislar exaustivamente. Publicidade abusiva é um conceito jurídico indeterminado. Cabe ao juiz, diante de uma mensagem publicitária concreta, dizer se houve abuso ou não. O conceito está bem formulado. Dentro dele cabem as mais variadas situações. O que falta é adensar o entendimento sobre grupos de casos em que a abusividade pode ser reconhecida. Isso só se conseguirá com a formação de jurisprudência, o que demanda a necessidade de propor mais ações (bem fundamentadas) sobre publicidade abusiva dirigida às crianças.

Recentemente, o Projeto Criança e Consumo denunciou diversas ações de marketing dirigidas às crianças dentro de escolas, como, por exemplo, apresentações de palhaços, competições, oficinas e oferta de “brindes”, das empresas Mondelez International; Global Box e McDonald. Pensando no mesmo art. 37 e nas constantes mudanças das estratégias que o mercado adota para anunciar seus produtos e serviços, é possível aplicá-lo a ações de marketing camufladas de ações educativas e culturais, como acontece dentro de escolas? Ou a lei se restringe às formas tradicionais de publicidade veiculadas pelos meios de comunicação?

A publicidade sob a forma tradicional, na mídia impressa e eletrônica, é uma forma de comunicação das empresas, mas existem outras, que vão sendo usadas em busca de maior efetividade ou para driblar as restrições. O que não se pode perder de vista é a função. Se as restrições à publicidade foram estabelecidas para proteger a criança, todos os seus substitutos publicitários que a atinja devem sofrer iguais restrições. A questão é saber se a norma jurídica atual, do modo como está redigida, garante a proteção mesmo em face dessas novidades, como as ações de marketing. Acredito que a interpretação teleológica do princípio da proteção integral da criança, conjugado com o conceito indeterminado de abusividade, daria resposta positiva. Mas depende de interpretação e como ela ainda não foi feita por quem é o intérprete legítimo da lei - o Judiciário - a indústria age. Em primeiro lugar, é preciso levar ao Judiciário a questão, em busca da afirmação interpretativa. Em segundo lugar, levando em conta a nossa cultura fragmentária em matéria legislativa, se poderia cogitar a criação de uma norma mais clara a esse respeito.

Por que as decisões do Poder Judiciário ainda divergem tanto quando o tema é publicidade abusiva dirigida à criança? Em que medida os juízes podem anular as decisões administrativas de órgãos do poder público que têm atribuição para fiscalizar violações aos direitos do consumidor, como os Procons? Eles deveriam adentrar no mérito da decisão administrativa ou se limitar às formalidades legais para aplicação da multa?

A divergência nas decisões judiciais se dá pela indeterminação dos conceitos, como já expliquei. O tribunal encarregado de uniformizar a jurisprudência é o Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas é preciso que as questões sejam levadas até lá. O STJ é um terceiro grau de jurisdição, atingível somente depois da sentença do juiz de primeiro grau e da apelação no tribunal estadual. É um longo caminho e exige persistência. Ao examinar a legalidade de uma multa fundamentada em publicidade abusiva, o juiz precisa previamente reconhecer a abusividade. Novamente, trata-se de interpretar. Os atos administrativos, como a aplicação de multas, sempre ficam submetidos ao crivo do Judiciário. Mas deve ser ressaltado o importante papel reservado aos órgãos de fiscalização. Eles são detentores do poder de polícia e os seus atos têm presunção de legalidade. A contestação à multa implica o prévio pagamento do valor, embora sujeito a restituição se a multa vier a ser desconstituída no Judiciário.

O merchandising (também conhecido como product placement) é prática recorrente na programação televisiva. Recentemente, a novela infantil Carrossel, do SBT, promoveu diversos produtos e serviços, inclusive usando as personagens infantis como anunciantes. O merchandising estaria abarcado pela legislação vigente? Por quê? No seu entendimento, merchandising para crianças é proibido?

Eu defendo que todos os substitutos e derivados da publicidade devem sofrer as mesmas restrições. O merchandising na TV tem a função de surpreender o telespectador, difundindo uma mensagem comercial contextualizada no programa. Isso fere o princípio da identificação da publicidade: segundo o Código de Defesa do Consumidor, toda publicidade deve ser fácil e imediatamente identificada como tal. O Decreto 2.181/97, que regulamentou o CDC, estipula pena de multa para quem ofende o princípio da identificação (art. 19, parágrafo único, “b”), mas desconheço que tenha sido alguma vez aplicado. No caso de alguns programas infantis, talvez já não se possa falar de merchandising, que pressupõe mensagem discreta. São programas escancaradamente publicitários. Mais uma vez, é preciso recorrer ao Judiciário, não há outro jeito. Sobre a atuação do Judiciário, quero lembrar foi por decisão de um juiz federal que pela primeira vez se proibiu o fumo em aviões no Brasil. E recentemente foi também uma decisão judicial que proibiu os andadores para crianças.

Dados recentes mostram que 42% das crianças brasileiras com idade entre 10 e 12 anos já consumiram algum tipo de bebida alcoólica. Com a Copa do Mundo e o aumento da quantidade de anúncios veiculados pelas cervejarias – recorrentes patrocinadoras de eventos esportivos – o senhor acredita em um estímulo precoce ao consumo de bebidas alcoólicas?

O combate ao álcool deveria ser levado mais a sério. Evidentemente, as crianças sofrem influência direta da cultura do álcool, incentivada pela publicidade, especialmente as de cerveja. Deveria haver ao menos restrição de horário e proibição de patrocínio, como começou no combate ao tabaco. Do jeito que está, as crianças estão expostas. E há uma incongruência: se é proibido vender bebida alcoólica para menores de 18 anos, a publicidade deveria ser proibida na TV em horários de audiência das crianças. O projeto do Ministério Público de São Paulo, que quer restringir a publicidade de todas as bebidas alcoólicas com graduação igual ou superior a 0,5 grau Gay-Lussac (hoje o limite é 13 graus Gay-Lussac) é corretíssimo. A legislação atual considera a cerveja uma bebida não alcoólica – o que não faz nenhum sentido.

 

Fonte: Alana